一、16号令出台背景

随着我国经济社会不断发展和改革持续深化，原国家计委3号令在施行中逐步显现出范围过宽、标准过低的问题。同时，各省区市地方政府普遍制定了本地区必须招标项目的具体范围和规模标准，进一步扩大了强制招标范围，降低了招标工作效率、增加了企业成本、加重了市场主体负担。针对上述问题，国家发展改革委会同国务院有关部门对原3号令进行了修订，形成了《必须招标的工程项目规定》，报请国务院批准后印发，2018年6月1日起正式实施。

二、编制依据

《招标投标法》第三条  在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

三、条文解读

【解读】

1、本规定制定的依据：《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定。程序：“已经国务院批准”。

2、本次修订的目的：规范招标投标活动、提高工作效率、降低企业成本、预防腐败。还有严格依照上位法。

3、本《规定》的适用范围为“工程项目”，“法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”

【解读】

1、本条对《招标投标法》第三条第一款第（二）项的细化。并将原3号令中的第四条和第五条进行了合并。

2、本条第（一）项将原3号令中第四条的第（一）项和第（二）项进行了合并。因为2014年《预算法》已将政府性基金纳入预算范围，故使用政府性专项建设基金的项目已包含使用预算资金的项目内，无须单列。

3、重要的是此条规定了使用预审资金项目必须招标的门槛：只有当使用预算资金超过200万且占比超过10%的项目才必须招标。原3号令无资金数额及比例规定，造成只要使用了国有资金的项目一律应当招标。本规定从资金来源方面缩小了必须招标的范围。

4、本条界定再次了国有企事业单位的资金属于“国有资金”范畴。

5、将原3号令第四条第（三）项中的“国有资产投资者实际拥有控制权”修改为国有企业事业单位“该资金占控股或者主导地位”，与《公司法》《招标投标法实施条例》的表述保持了一致。

6、所谓“控股或者主导地位”，是指国有资金占公司股权比例超过50%，或者虽然不超过50%，但其所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响，或者能够通过投资关系、协议或者其他安排，实际支配公司行为的情况。

7、条文中保留了“国家融资项目”这个称谓，但删除了原3号令第五条的具体内容。我个人的理解是：现在形势发生了根本的变化，实践中已无“国债项目”和“外债项目”。 “国家投融资”机制也发生根本性的变革，现多为“政府和社会资本合作”模式，即“PPP”项目，“PPP”项目的操作方式另有规定。但上位法尚修订，未故此处只有称谓没有内容，具体以相关部门的进一步说明为准。

【解读】

1、本条是对《招标投标法》第三条第一款第（三）项的细化。

2、关于使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，本条仅是形式上将原3号令中第六条中的三项调整为两项，实质内容未发生变化。

【解读】

1、属于本规定第二条、第三条规定情形（资金来源）的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须招标的具体范围按前两条规定执行。不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，即社会资本投资的项目。

2、《招标投标法》在规定“大型基础设施项目”和“公用事业项目”时，其所指范围非常有限。3号令对“大型基础设施项目”和“公用事业项目”范围作了扩张解释，事实上使得去掉“大型”两字的“公用事业项目”和“基础设施项目”包罗万象，几乎涵盖了全部工程项目。这背离了《招标投标法》的立法初衷，而大大增加了社会成本。16号令纠正了这种扩张，保持了与《招标投标法》一致的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的提法。

3、由于“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”涉及的范围太大，涉及的行业主管部门较多，加之社会资本投资的项目涉及新的政策，故“必须招标范围”待定。

4、此处确定了今后此类项目必须招标范围制定的原则“确有必要”“严格限定”以及必须履行的手续“报国务院批准”。据此可以断定，其“必须招标”范围将大幅缩小。此举将大大改善社会资本投资的投资环境。

5、为了使《16号令》在执行时不留缺口，国家发改委根据16号令确定的原则和程序于2018年6月6日报国务院批准以（发改法规规〔2018〕843号）文发布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》与《16号令》同步实施。

【解读】

1、近年实践中，资金投入相对较小、有稳定的现金流的市政工程项目通常采取PPP模式。尤其在污水、垃圾处理项目领域中，财政部等四部委发文要求政府参与的新建污水、垃圾处理项目全面实施PPP模式。采取PPP模式的项目，采购方式多样化，政府和社会资本合作已在进行专门立法。在由《招标投标法》、16号令、843号文构成的关于“必须招标的工程项目”的法律体系中，由843号文将其纳入必须或者非必须招标的工程项目范围，已不符合实际需要，也存在立法技术的障碍。

2、与《3号令》相比，《843号文》的主要变化有如下几点。一是不再区分基础设施和公用事业。二是以行业为分类标准，将必须招标的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目限定在能源、交通、通信、水利四类基础设施和一类城建项目中。三是删除了《3号令》中的生态环境保护项目及各类公用事业项目。 四是无兜底性条款。

3、《843号文》坚持了“该放的要放到位，该管的要管住管好”的指导思想，依据“确有必要、严格限定”的原则，大幅缩减了必须招标的基础设施和公用事业项目的范围，并为转变灵活的招标监管方式预留了空间。《843号文》与《16号令》一起，构建了简政放权要求之下兼具严密、灵活特点的政府适度干预的必须招标项目范围立法体系，将为下一阶段《招标投标法》的修订积累宝贵经验，提供坚实基础。

【解读】

1、本条是对必须招标项目规模的规定。16号令提高了原3号令第七条规定的依法必须招标的单项合同的金额标准，在原3号令的基础上均翻了一倍。

2、本条最重要的修改之处，是取消了项目总投资额对单项合同是否必须招标的捆绑。根据原3号令，只要项目总投资额超过3000万元，无论单项合同的金额多小均硬性必须招标，降低了效率、增加了成本，背离了招标的根本目的，导致了法规与实践的脱节。

3、为防止肢解合同、规避招投标，本条增加了“同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标”的规定。

【解读】

1、可以不招标的情况，《招标投标法》第六十六条、《实施条例》第九条都有明确规定。再则，必须招标项目以外的项目均可以不招标是不言而喻的，故第16号令删除原3号令第八条内容。

2、关于招标方式，招标投标活动不受地区、部门的限制，不得对潜在投标人实行歧视待遇，《招标投标法》 《实施条例》都有明确规定，不属本规定涉及范围，故第16号令删除原3号令第九条内容。

【解读】

1、《招标投标法》并没有给地方政府可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准的权力，为纠正依法必须招标项目范围在执行过程中扩大的问题，早在《招标投标法实施条例》第三条的规定中已收回了省级地方政府的该项权力，16号令理所当然删除了原3号令第十条的规定。

2、调整必须进行招标的具体范围和规模标准是国家发改委的分内工作，没必要在此累述，16号令也将其作了删除处理。

四、小结

16号令修改要点：

1、为国有资金投资必须招标项目设置了的资金数额及投资比例两者必须同时具备的综合性门槛，缩小了依法必须招标项目认定范围。

2、《843号文》对社会资本投资的“大型基础设施项目”和“公用事业项目”中的必须招标项目按“确有必要” “严格限定”的原则制定并与《16号令》同步实施，进一步缩小了依法必须招标项目认定范围。

3、提高了必须招标项目规模标准，取消了投资总额对单项合同的捆绑，依法必须招标项目认定数量将大幅减少。

4、收回了省级地方政府可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准的权力，避免依法必须招标项目范围在执行过程中再次扩大。

5、本规定的制定是进一步落实中央简政放权和放管服的体现，将进一步规范招标市场、提高项目建设效率、减少市场主体负担、节约社会成本，有利于国家经济建设。